Tillbaka
Fulltext: Kammarrätt, 2012-1968
Skriv ut

Kammarrätt, 2012-1968

KAMMARRÄTTEN DOM Mål nr 1968-12 I STOCKHOLM 2012-12-19 Avdelning 03 Stockholm KLAGANDE Socialstyrelsen Rättsliga rådet 106 30 Stockholm MOTPART Sekretessbelagda uppgifter, se bilaga A Ombud: Juristen [ombudet] Diskrimineringsbyrån Uppsala Kungsängsgatan 74 753 18 Uppsala ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 9 mars 2012 i mål nr 45723-10, se bilaga B SAKEN Fastställande av könstillhörighet KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE 1. Kammarrätten avslår överklagandet. 2. Kammarrätten fastställer förvaltningsrättens sekretessförordnande och förordnar med stöd av 43 kap. 8 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) att sekretess enligt 25 kap. 1 § samma lag ska gälla för uppgifterna i bilaga A till denna dom. YRKANDEN M.M. SOCIALSTYRELSEN yrkar att kammarrätten fastställer Socialstyrelsens beslut från den 5 oktober 2010. Till stöd för yrkandet hänvisas till de skäl som framgår av Socialstyrelsens beslut och till ordförandens skiljaktiga mening i förvaltningsrätten. N.N. bestrider bifall till överklagandet. Till stöd för bestridandet hänvisar N.N. till vad som tidigare har anförts och tillägger i huvudsak följande. För att få byta personnummer behöver individer genomgå en extensiv utredning samt underkasta sig kravet på sterilisering, vilket är ett krav som inte är medicinskt grundat och ofta inte heller önskat av personen i fråga. Många individer avstår därför från att ansöka om ett nytt personnummer och lever i stället med en felaktig legitimation, vilket innebär stora olägenheter i vardagen. Andra har funnit dessa olägenheter för påfrestande och underkastat sig kravet på sterilisering, trots att det inte är vad de har önskat. Eftersom ingen saklig grund för sterilisering har åberopats bör frågan om sterilisering vara ett val från individ till individ. Sterilisering och personnummer är vitt skilda saker, även om lagstiftaren för fyrtio år sedan sammankopplade dem i lag, precis som med andra krav på steriliseringar vid sociala förmåner och rättigheter på den tiden. De senare har klassats som tvångssteriliseringar. Det räcker med att konstatera att ett krav är osakligt för att det ska strida mot artikel 8 i den europeiska konventionen den 4 november 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen). Några skäl att inskränka åtnjutandet av de rättigheter som omfattas av denna artikel har inte framkommit och inte heller åberopats. Kravet på sterilisering är inte bara osakligt, utan ett godtyckligt ingrepp av staten i privat- och familjelivet, vilket det primära syftet med artikel 8 i Europakonventionen är att förhindra. Artikeln skyddar individer mot påtvingade kroppsliga ingrepp, vilket steriliseringskravet måste anses vara. Sexuell läggning har ingenting med frågan i målet att göra. Diskriminering av transsexuella är att se som diskriminering på grund av kön och då krävs ingen jämförelseperson. Europadomstolen har funnit att uppställandet av osakliga krav när det gäller rätten till ändrad könstillhörighet är att se som diskriminering av transsexuella enligt artiklarna 8 och 14 i Europakonventionen. När det gäller särbehandling på grund av kön har Europadomstolen dessutom funnit att för att sådan ska vara befogad krävs tungt vägande skäl. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE - Tillämpliga bestämmelser I 1 § första stycket lagen (1972:119) om fastställande av könstillhörighet i vissa fall (könstillhörighetslagen) anges bl.a. att den som sedan ungdomen upplever att han tillhör ett annat kön än det som framgår av folkbokföringen och sedan avsevärd tid uppträder i enlighet härmed samt måste antagas även framdeles leva i sådan könsroll kan efter egen ansökan få fastställt att han tillhör det andra könet. Enligt andra stycket meddelas fastställelse enligt första stycket endast om sökanden fyllt arton år och undergått sterilisering eller av annan orsak saknar fortplantningsförmåga. Enligt 2 kap. 6 § regeringsformen (RF) är var och en gentemot det allmänna skyddad mot påtvingat kroppsligt ingrepp. Enligt 2 kap. 20 och 21 §§ RF får detta skydd begränsas genom lag endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Begränsningen får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till ändamålet som har föranlett den. I 11 kap. 14 § RF anges att om en domstol finner att en föreskrift står i strid med en bestämmelse i grundlag eller annan överordnad författning får förskriften inte tillämpas. Sedan den 1 januari 1995 gäller Europakonventionen som svensk lag. Enligt artikel 8 i Europakonventionen har var och en rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Offentlig myndighet får inte inskränka åtnjutande av denna rättighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter. Enligt artikel 14 i Europakonventionen ska åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i denna konvention säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. - Kammarrättens bedömning Frågan i målet är om steriliseringskravet i 1 § könstillhörighetslagen är förenligt med förbudet mot påtvingat kroppsligt ingrepp i 2 kap. 6 § RF och Europakonventionens artiklar om rätten till respekt för privatliv (artikel 8) och förbud mot diskriminering (artikel 14). - - Steriliseringskravet i förhållande till RF och Europakonventionen Kammarrätten kan inledningsvis konstatera att Europadomstolen i en dom från den 11 juli 2002 har slagit fast att Europakonventionens artikel 8 medför en rättighet att få ändrad könstillhörighet rättsligt erkänd (Christine Goodwin v. The United Kingdom, application no. 28957/95). Europadomstolen har emellertid ännu inte tagit ställning till om det är förenligt med konventionen att uppställa krav på medicinsk behandling eller medicinska ingrepp för att ha rätt till ändrad könstillhörighet. Enligt 1 § könstillhörighetslagen i dess nuvarande lydelse gäller ett absolut krav på att den sökande ska ha genomgått sterilisering eller av annan orsak sakna fortplantningsförmåga för att komma i fråga för en fastställelse av ändrad könstillhörighet. Utöver steriliseringskravet ställs i lagen inga krav på att den enskilde måste genomgå några fysiska förändringar. Vid könstillhörighetslagens tillkomst angavs att syftet med steriliseringskravet var att helt eliminera risken för den förvirring i släktskapsförhållandena som skulle uppstå om en transsexuell person, som fått sin könsregistering ändrad, skulle få egna barn (prop. 1972:6 s. 50). Kammarrätten kan således konstatera att steriliseringskravet i sig inte har ansetts vara ett kriterium för tillhörighet till ett visst kön. Att det skulle finnas något ytterligare skäl, medicinskt eller annat, än det som framgår av förarbetena för att upprätthålla steriliseringskravet har inte framkommit. Begreppet påtvingat kroppsligt ingrepp inbegriper enligt kammarrättens mening mer än enbart ingrepp som är påtvingat i den bemärkelsen att den enskilde inte kan förhindra det. Om ingreppet är ett villkor för att få del av en viss förmån eller rättighet är det som regel att anse som påtvingat. Det har ovan konstaterats att könstillhörighetslagens krav på sterilisering inte följer av krav på vissa fysiska förutsättningar för att kunna komma i fråga för fastställande av könstillhörighet. Sterilisering innebär ett mycket ingripande och oåterkalleligt kroppsligt ingrepp för den enskilde. Att rättfärdiga steriliseringskravet enbart med hänvisning till att det ska råda ordning i släktskapsförhållandena låter sig med hänsyn till ingreppets art och de värderingar som råder i dag svårligen göras. Till detta kommer att kravet på att genomgå ingreppet inte kan anses vila på någon frivillig grund. Enligt kammarrättens bedömning innebär steriliseringskravet därmed ett sådant integritetskränkande ingrepp som inte kan anses förenligt med 2 kap. 6 § RF och artikel 8 i Europakonventionen. Vidare riktar sig kravet på sterilisering enbart till transsexuella personer. Att ställa upp ett så ingripande krav för en viss grupp innebär att könstillhörighetslagens krav även måste anses stå i strid med diskrimineringsförbudet i Europakonventionens artikel 14. - - Steriliseringskravet som tillåten inskränkning enligt RF och Europakonventionen Frågan är då om steriliseringskravet kan vara en tillåten inskränkning i den aktuella regleringen i RF och Europakonventionen. För det krävs att åtgärden inte går utöver vad som är nödvändigt och således uppfyller kraven på saklighet och proportionalitet. År 2006 tillsatte regeringen en utredning, Könstillhörighetsutredningen, i syfte att göra en översyn av könstillhörighetslagen (SOU 2007:16). Som ett resultat av utredningen föreslogs i prop. 2011/12:142 bl.a. vissa ändringar i de villkor som gäller för fastställelse av ändrad könstillhörighet. Vad beträffar steriliseringskravet ansåg regeringen att kravet framstår som otidsenligt och att det bör avskaffas sedan de rättsliga konsekvenserna belysts vad gäller bl.a. fastställande av rättsligt föräldraskap och lagstiftning som kopplar frågor om vissa rättigheter eller skyldigheter till följd av graviditet eller föräldraskap till det ena könet. Regeringen aviserade sin avsikt att återkomma med förslag till dels ändringar som innebär att könstillhörighetslagens krav på sterilisering avskaffas, dels eventuella nödvändiga följdändringar i annan lagstiftning. De rättsliga konsekvenserna av ett upphävande av steriliseringskravet har numera behandlats inom Regeringskansliet i promemorian Avskaffande av steriliseringskrav som villkor för ändrad könstillhörighet (Ds 2012:46). I promemorian föreslås att steriliseringskravet och förbudet mot bibehållen fortplantningsförmåga vid ändrad könstillhörighet tas bort. Denna ändring beräknas kunna träda i kraft den 1 juli 2013. Samtidigt föreslås i promemorian att bestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) om sekretessgenombrott i fråga om uppgifter om gravida kvinnor ändras till att omfatta uppgifter om gravida personer. I promemorian görs vidare den bedömningen att några andra följdändringar inte behöver göras utan att befintliga bestämmelser kan tillämpas direkt eller i vissa fall analogt (a.a. s. 70 f.). Det skäl som anges för steriliseringskravet är, som ovan nämnts, att eliminera risken för den förvirring i släktskapsförhållandena som skulle uppstå om en transsexuell person som fått sin könsregistrering ändrad själv skulle få barn. Ett sådant skäl kan vara hänförligt till andra personers frioch rättigheter eftersom det bl.a. avser att säkerställa barns rätt till trygghet i familjerättsliga sammanhang, en rättighet som också skyddas av artikel 8 i Europakonventionen. Kammarrätten kan emellertid konstatera att de rättsliga konsekvenserna av avskaffandet av steriliseringskravet för de personer som kommer att beröras av de nya familjekonstellationer som kan komma att uppstå har utretts. Befintlig lagstiftning har bedömts tillförsäkra dessa familjer en trygg och rättssäker rättslig situation. Det har i övrigt inte framkommit någon grund för steriliseringskravet som uppfyller kraven på saklighet eller proportionalitet. Kravet kan därmed inte anses vara en tillåten inskränkning i de aktuella bestämmelserna i RF och Europakonventionen. Kammarrätten finner således, i likhet med förvaltningsrätten, att steriliseringskravet i 1 § könstillhörighetslagen inte ska tillämpas i målet. Eftersom Socialstyrelsen inte har anfört att det föreligger något annat hinder mot att bifalla N.N:s ansökan om ändrad könstillhörighet ska överklagandet avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga C (formulär 1). Ingrid Engquist Michael Erliksson Helen Lidö kammarrättsråd kammarrättsråd tf. assessor ordförande referent Målet har föredragits av Sofia Kalin. - - - FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr I STOCKHOLM 2012-03-09 45723-10 Allmänna avdelningen Stockholm Enhet 15 KLAGANDE N. N., se bilaga 1 Ombud: Jurist [ombudet] Diskrimineringsbyrån Uppsala Svartbäcksgatan 58 753 33 Uppsala MOTPART Socialstyrelsen Rättsliga rådet 106 30 Stockholm ÖVERKLAGAT BESLUT Socialstyrelsens beslut den 5 oktober 2010 SAKEN Fastställande av könstillhörighet enligt lag (1972:119) om fastställande av könstillhörighet i vissa fall (könstillhörighetslagen) DOMSLUT 1. Förvaltningsrätten bifaller överklagandet och förklarar att N.N.:s könstillhörighet ska vara man. 2. Det ankommer på Socialstyrelsen att vidta de åtgärder som följer av denna dom. 3. Förvaltningsrätten förordnar med stöd av 43 kap. 8 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) att sekretess enligt 25 kap. 1 § samma lag ska gälla för uppgifter i bilaga 1 (sekretessbilaga). BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. SOCIALSTYRELSEN, genom dess rättsliga råd, avslog den 5 oktober 2010 N.N.:s ansökan om fastställelse av ändrad könstillhörighet till man med stöd av könstillhörighetslagen. Som skäl för beslutet angavs i huvudsak följande. För fastställelse av ändrad könstillhörighet krävs enligt lag att sökanden undergått sterilisering eller av annan orsak saknar fortplantningsförmåga. N.N. har återtagit sin ansökan om sterilisering och det har inte visats att N.N. saknar fortplantningsförmåga. N.N. yrkar i första hand att förvaltningsrätten upphäver Socialstyrelsens beslut och fastställer att han tillhör det manliga könet, i andra hand att förvaltningsrätten upphäver det överklagade beslutet och återförvisar målet till Socialstyrelsen för fortsatt handläggning. Som grund anförs bl.a. följande. Under år 2007 påbörjade han en s.k. könsbytesutredning hos en utredare i Uppsala. Under utredningen har han bl.a. träffat en psykiatriker, [psykiatrikern], regelbundet. Han har vidare gått på undersökning hos [psykologen] för utredning avseende andra psykiska diagnoser och gjort IQ-test m.m. Han har också gått hos gynekolog och endokrinolog som ett led i utredningen och påbörjade sin hormonbehandling år 2008. Året därpå var han till logoped och hos kirurg som utförde mastektomi. Hans ansökan om fastställelse av manlig könstillhörighet bestyrktes av utredare och behandlingsteam. I samband med denna ansökan var han också tvungen att ansöka om sterilisering eftersom hans utredare i annat fall inte ville skicka in och förorda den. Vid Socialstyrelsens rättsliga råds sammanträde fick han inledningsvis träffa föredraganden i ärendet inför rådet. I slutet av mötet med föredraganden återtog han sin ansökan om sterilisering med motiveringen att ett sådant ingrepp innebär en stor risk, att han inte är säker på att han vill bli av med sin fortplantningsförmåga samt att han inte anser att det är statens sak att besluta om sterilisering för tillgång till hälso- och sjukvård eller för att få sin av staten bekostade och utförda medicinska könskorrigering rättsligt erkänd. Föredraganden uppgav att det i övrigt inte synes ha förelegat några hinder för att godkänna hans ansökan och att denna skulle ha gått igenom om han hade underkastat sig kravet på sterilisering. I förarbetena till könstillhörighetslagen (prop. 1972:6 s. 49 f.) motiveras kravet på sterilisering – trots de i samma förarbeten konstaterade stora riskerna med operationen – med att det är nödvändigt att eliminera risken för den förvirring i släktskapsförhållandena som skulle uppstå om en transexuell person som fått sin könsregistrering ändrad skulle få egna barn. Frågan om krav på sterilisering har behandlats i olika utredningar och rapporter av såväl statliga som mellanstatliga instanser liksom av civila aktörer. I SOU 2000:20 “Steriliseringsfrågan i Sverige 1935-1975” utreddes den tvångssterilisering som skett mellan åren 1935-1975. Sterilisering som ställdes som villkor för utskrivning från anstalt eller institution; sterilisering som gjordes på underårig eller omyndig; sterilisering som gjordes med hänvisning till att personen bedömts vara “sinnesslö’; sterilisering som ställdes som villkor för att göra abort; sterilisering som ställdes som villkor för att ingå äktenskap; och sterilisering som ställdes som villkor för att erhålla vissa statliga bidrag är enligt utredningen exempel på situationer som inte var frivilliga. Utredningen menar att ett sådant villkor inte sågs som något otillåtet tvång från statsmakternas sida. Här var det således främst inte fråga om en “rättslig brist” i lagstiftningen utan en annan attityd till frihetsbegreppet och vad valfrihet innebar. Utredningen menar att vi idag i svensk lagstiftning har regelsystem som bör vara tillräckliga för att göra en påtvingad sterilisering eller annat liknande påtvingat kroppsligt ingrepp olagligt. I mars 2007 presenterades FN:s råd för mänskliga rättigheter s.k. Yogyakarta- principerna. I princip nummer tre “The Right to Recognition before the Law” står bl.a. att ingen ska bli tvingad att undergå en medicinsk process, inkluderad könskorrigerande operationer, sterilisering eller hormonell terapi som krav för lagligt erkännande för deras könsidentitet. Vidare kom Europarådets kommissionär för mänskliga rättigheter, Thomas Hammarberg, år 2009 med rapporten “Human Rights and Gender Identity”. I rekommendationerna till medlemsstaterna ska bl.a., enligt rapporten, varje medlemsland ta bort eventuella krav på sterilisering och andra medicinska behandlingar för att individer ska ha rätt att juridiskt få byta kön. Även Socialstyrelsen menar att det nu aktuella kravet på sterilisering saknar saklig grund samt är att se som ett tvång. Socialstyrelsen publicerade i juni 2010 rapporten “Transsexuella och övriga personer med könsidentitetsstörningar”. I rapporten förslås att kravet i könstillhörighetslagen på att individer ska sakna fortplantningsförmåga tas bort. Dessutom anger Socialstyrelsen att all hälso- och sjukvård som huvudregel är frivillig samt att tvångsvård endast kan ges undantagsvis och fordrar stöd i lag. World Professional Association for Transgender Health, WPATH, som består av medicinska experter och utfärdar etiska riktlinjer avseende vård för patienter med könsidentitetsstörningar, har konstaterat att det inte finns sakliga skäl att uppställa ett krav som det i målet aktuella kravet och har den 16 juni 2010 uttalat i huvudsak följande. Ingen person ska behöva underkasta sig kirurgiska ingrepp eller acceptera sterilisering som en förutsättning för att få sin könstillhörighet erkänd. För det fall en könsmarkör krävs på identitetshandlingar, kan markören utgöras av den könstillhörighet som personen lever i, oavsett reproduktiv förmåga. WPATH uppmanar regeringar och myndigheter att upphöra med krav på kirurgiska ingrepp som villkor för att få en ny könstillhörighet fastställd. I Sverige ställs ett krav på sterilisering upp för fastställelse av könstillhörighet, d.v.s. möjligheten till rättsligt erkännande av könskorrigering. Mot bakgrund av ovan nämnda rapporter, exempelvis Socialstyrelsens utredning, måste det anses vara klarlagt att det inte finns någon saklig grund till att uppställa något sådant krav. Kravet på sterilisering strider mot artikel 8 i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) redan på denna grund. Europadomstolen har fastslagit att det primära syftet med artikel 8 EKMR är att skydda individer mot statliga ingrepp i privatlivet. Socialstyrelsen har i sin rapport fastslagit att det nu aktuella steriliseringskravet inte är ett frivilligt sådant. Även utifrån definitionen av tvång i SOU 2000:20 är kravet att se som tvångssterilisering. Att staten uppställer ett krav på ett omfattande kroppsligt ingrepp med stora konsekvenser för att individer ska tillerkännas denna rättighet måste således ses som ett klart ingrepp i privatlivet. Även på denna grund strider således kravet mot artikel 8 EKMR. Europadomstolen har också konstaterat att biologiska barn ryms inom begreppet familjeliv. Krav på avlägsnande av organ samt fortplantningsförmåga ryms inom såväl begreppet familjeliv som privatliv. Enligt de utredningar som företagits finns inget sakligt eller ändamålsenligt skäl till att uppställa ett krav på sterilisering. De skäl som anges i förarbetena, d.v.s. förvirring i föräldraskap samt medicinska risker, saknas det alltså belägg för. Det finns inte heller några andra skäl, framför allt inte några tungt vägande sådana, att upprätthålla kravet. Det finns således inget godtagbart skäl att inskränka rätten till respekt för privatlivet i artikel 8 EKMR. Kravet på sterilisering för att kunna tillgodogöra sig en av Europadomstolen fastslagen rättighet (att få genomförd könskorrigering rättsligt erkänd) måste ses som en särbehandling av transexuella. Enligt gällande rätt är särbehandling av transsexuella samt av den som har ändrat eller avser att ändra sin könstillhörighet särbehandling p.g.a. kön. För att sådan ska vara tillåten krävs, enligt Europadomstolen, särskilt tungt vägande skäl. Eftersom det nu aktuella kravet på sterilisering inte är att se som ett frivilligt val och det inte framkommit något ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle som kravet tillgodoser, måste detta också anses strida mot de grundläggande demokratiska principer som fastslagits i regeringsformen, RF. Av SOU 2000:20 framgår också att de regleringar som finns idag är tillräckliga för att ett krav som det nu aktuella steriliseringskravet ska anses vara olagligt. Kravet på sterilisering i könstillhörighetslagen är således obsolet, strider mot grundlag samt EKMR och ska därför åsidosättas i rättstillämpningen. Högsta domstolen tolkade i NJA 2004 s. 840 praxis från Europadomstolen som avsåg en annan lagstiftning än den i målet aktuella. Det kan inte krävas att exakt samma fråga som den nu aktuella har avgjorts i Europadomstolen för att det ska anses föreligga klart stöd för att kravet på sterilisering i könstillhörighetslagen strider mot EKMR. Europadomstolen har i flera avgöranden behandlat frågan om respekten för privatlivet enligt artikel 8 EKMR kräver att könskorrigering genom medicinsk behandling tillerkänns rättsliga verkningar. Vidare kan noteras att Europadomstolen har ogiltigförklarat osakliga krav som medlemsländerna ställt upp för att ge en könskorrigering rättslig verkan. Europadomstolens praxis innebär att det är helt klart att biologiska barn ingår i begreppet familjeliv i artikel 12 EKMR. Europadomstolen har i flertalet domar också påpekat att det huvudsakliga syftet med artikel 8 EKMR är att skydda individer mot godtyckliga ingrepp i privat- och familjelivet av staten och offentliga myndigheter, men att det också av artikeln kan följa skyldighet för staten att vidta vissa aktiva handlingar för att garantera att rättigheterna inte inskränks. Vidare kan konstateras att Europadomstolen uttalat att skillnader i behandling p.g.a. kön kräver särskilt tungt vägande skäl. Hänvisning sker till Europadomstolens rättfall Goodwin mot Förenade kungariket, Schlumpf mot Schweiz, Parry mot Förenade kungariket, Keegan mot Irland, Sommerfeld mot Tyskland, Kroon & Others mot Nederländerna, Schak & Kopf mot Österrike) och Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 14 september 2010 i mål nr 21170-10. Enligt svensk rätt och EU-praxis är diskriminering av transexuella samt diskriminering av den som har ändrat eller avser att ändra sin könstillhörighet diskriminering p.g.a. kön, se exempelvis 1 kap. 5 § stycke 2 diskrimineringslag (2008:567) samt prop. 2007/08:95 s. 111 f. samt EUdomstolens mål C-13/94, P mot S & Cornwall County och C-423/04, Sarah Margaret Richards mot Secretary of State for Work and Pensions. SOCIALSTYRELSEN har avstått från möjligheten att yttra sig. UTREDNING I MÅLET Av Socialstyrelsens rapport om Transsexuella och övriga personer med könsidentitetsstörningar, Rättsliga villkor för fastställelse av könstillhörighet, publicerad juni 2010, framgår bl.a. följande. "Steriliseringskravet _ _ _ Det finns idag motsatta uppfattningar avseende det idag gällande steriliseringskravet främst mellan intresseorganisationer och professionen. De flesta intresseföreningar menar att steriliseringskravet är förlegat och att det är upp till individen själv om man vill frivilligt genomgå en sterilisering men att det inte ska finnas något lagkrav på detta medan andra anser det vara en ”icke-fråga”. Det råder varierande åsikter bland företrädarna för professionen där en del anser att sterilisering och kastrering ska vara ett krav medan andra företrädare delar intresseorganisationernas krav. Vård och behandling ska ges utifrån vetenskap och beprövad erfarenhet. För steriliseringskravet och för borttagande av könskörtlar har det framförts åsikter om att det kan föreligga medicinska risker i form av ökad risk för vissa cancerformer. Det finns dock ingen tydlig evidens för detta. Mot detta bör även vägas den psykologiska risk det innebär för en person att inte få könskonträra hormoner på grundval av att individen inte vill sterilisera eller få sina könskörtlar borttagna. Det är viktigt att patienten ges tydlig information om eventuella risker med att påbörja en behandling med könskonträra hormoner och de eventuella riskerna med att behålla könskörtlarna vid en sådan behandling. _ _ _ All hälso- och sjukvård som huvudregel är frivillig. Tvångsvård endast kan ges undantagsvis och fordrar stöd i lag. Det steriliseringskrav som uppställs i könstillhörighetslagen kan då ses ur flera olika perspektiv. Att vilja erhålla en ny juridisk fastställelse är ett val som individen gör och individen väljer då också att underkasta sig de krav som finns i lagen. Ett annat perspektiv gör gällande att könstillhörighetslagen trädde i kraft 1972, under en era då det fortfarande pågick tvångssteriliseringar, och att kravet i lagen måste ses ur detta perspektiv. _ _ _ " DOMSKÄL - Könstillhörighetslagen och konflikt med annan reglering I 1 § könstillhörighetslagen anges följande. Den som sedan ungdomen upplever att han tillhör annat kön än det som framgår av folkbokföringen och sedan avsevärd tid uppträder i enlighet härmed samt måste antagas även framdeles leva i sådan könsroll kan efter egen ansökan få fastställt att han tillhör det andra könet. Fastställelse får ske utan hinder av att sökanden tidigare erhållit fastställelse enligt 2 §. Fastställelse enligt första stycket meddelas endast om sökanden fyllt arton år och undergått sterilisering eller av annan orsak saknar fortplantningsförmåga. Kravet på sterilisering eller avsaknad av fortplantningsförmåga i 1 § könstillhörighetslagen är otvetydigt och ger inte utrymme för tolkning. I de situationer då en lagbestämmelse hamnar i konflikt med en bestämmelse i Europakonventionen, såsom den tolkats av Europadomstolen, ska den i vissa fall åsidosättas. Av förarbeten om en reformerad grundlag (prop. 2009/10:80 s. 289-290) framgår att det s.k. uppenbarhetskravet vid lagprövning tagits bort och att en erinran införts som anger att grundsatserna om folksuveränitet och lagbundenhet, med dess princip om normhierarki, särskilt ska beaktas vid lagprövning av föreskrifter beslutade av riksdagen. Vidare framgår (s. 330) att konventionen, som gäller som svensk lag, dessutom getts en särskild konstitutionell ställning genom förbudet i 2 kap. 23§ RF [numera 2 kap. 19 § RF förvaltningsdomstolens anmärkning] mot normgivning i strid med konventionen. Någon risk för en konflikt mellan EKMR bestämmelser och föreskrifterna i 2 kap. RF kan inte uppstå. I den mån de två regelsystemen inte ger samma skydd kommer den regel som går längst att bli den som avgör hur långt skyddet för fri- och rättigheterna sträcker sig. Med andra ord kompletterar regelsystemen varandra (prop. 1993/94:117). Sedan Lissabonfördraget trätt i kraft har EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna blivit rättsligt bindande för medlemsstaterna. Artikel 6.1.2 i EU-fördraget slår emellertid fast att bestämmelserna i EU:s rättighetsstadga inte på något sätt utökar unionens befogenheter såsom de definierats i fördragen. EU:s rättighetsstadga är därmed inte tillämplig i målet då frågan i målet inte har en EU-aspekt. Förvaltningsrätten noterar att en lag om ändring i RF trädde i kraft den 1 januari 2011. Nedan anges lagtext från RF i dess lydelse innan den 1 januari 2011. - Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har i aktuellt mål att avgöra om kravet på sterilisering eller avsaknad av fortplantningsförmåga för fastställelse av ny könsidentitet enligt 1 § könstillhörighetslagen hamnar i konflikt med någon bestämmelse om rätt till skydd för privatliv, familjeliv eller diskriminering i RF, EKMR eller diskrimineringslagen. N.N. har enligt utredning i målet genomgått psykologiska och andra medicinska undersökningar sedan N.N. påbörjade könsbytesutredningen 2007 fram tills N.N. skickade in ansökan om fastställelse av manlig könsidentitet 2010. Av utredningen framgår även att N.N. vid ansökan angett att han vid tillfället för ansökan inte var intresserad av ingrepp i könsorganen eller borttagande av könskörtlar. N.N. ansökte därför enbart om fastställelse av könstillhörighet och sterilisering. N.N. har återtagit sin ansökan om sterilisering och har anfört att kravet på sterilisering vid fastställande av könsidentitet strider mot rätten till skydd för privatlivet. Av 2 kap. 6 RF framgår att varje medborgare är gentemot det allmänna skyddad mot påtvingat kroppsligt ingrepp. I artikel 8 EKMR anges att var och en har rätt till skydd för sitt privatliv. Förvaltningsrätten konstaterar att rätten till privatliv enligt artikel 8 EKMR omfattar en rätt till rättsligt erkännande av en ny könstillhörighet. Det kan inte heller anses vara en hållbar situation att transsexuella, efter operation, lever i en tillvaro där de inte helt fullt ut tillhör ett visst kön. (Christine Goodwin mot Förenade Konungariket). Praxis från Europadomstolen avseende fysisk och psykisk integritet visar att kroppsliga ingrepp som skett med tvång omfattas av skyddet enligt artikel 8 EKMR (Y.F. mot Turkiet). Vad som sker med samtycke omfattas i princip inte av skyddet i artikel 8 EKMR. Enligt Socialstyrelsens rapport om ”Transsexuella och övriga personer med könsidentitetsstörningar” kan det steriliseringskrav som uppställs i könstillhörighetslagen ses ur flera olika perspektiv. Att vilja erhålla en ny juridisk fastställelse är ett val som individen gör och individen väljer då också att underkasta sig de krav som finns i lagen. Vidare gör ett annat perspektiv gällande att könstillhörighetslagen trädde i kraft 1972, under en era då det fortfarande pågick tvångssteriliseringar, och att kravet i lagen måste ses ur detta perspektiv. Förvaltningsrätten anser att kravet på sterilisering vid könsbyte för att få ett nytt kön juridisk fastställt måste ses som ett påtvingat kroppsligt ingrepp eftersom ett sådant ingrepp krävs för att fullt ut få ett rättsligt erkännande av ny könstillhörighet. Därmed står lagens krav i strid med rätten till privatliv enligt artikel 8 EKMR, som gäller som svensk lag, och Europakonventionen bör ges företräde framför bestämmelsen i 1 § könstillhörighetslagen. Med hänsyn härtill finns inte skäl att bedöma övriga omständigheter som framförts av klaganden till stöd för ett bifall till överklagandet. Eftersom det är återtagandet av ansökan om sterilisering och att det inte visats att N.N saknar fortplantningsförmåga som är motiven för avslag på N.N:s ansökan anser förvaltningsrätten mot bakgrund av sin bedömning att överklagandet ska bifallas och N.N ska förklaras könstillhörighet som man. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (DV 3109/1A) Susanne Bagge Rådman I avgörandet har utöver rådmannen Susanne Bagge (skiljaktig mening) även [tre nämndemän] deltagit. Handläggare har varit [handläggaren]. SKILJAKTIG MENING Rådmannen Susanne Bagge är skiljaktig och anför följande. I likhet med majoriteten anser jag att rätten till privatliv enligt artikel 8 i EKMR omfattar en rätt till erkännande av en ny könstillhörighet. Frågan är om den inskränkning i ett erkännande som blir konsekvensen i ett fall då en enskild inte vill genomgå en sterilisering kan anses stå i strid med Europakonventionen eller grundlagen och om förvaltningsrätten till följd av detta ska frångå den reglering som finns i könstillhörighetslagen vid sin prövning. Mot bakgrund av att sterilisering vid könsbyte sker efter extensiv utredning och med samtycke av någon som är beslutskapabel, välinformerad och införstådd med konsekvenserna av olika behandlingsalternativ kan förutsättningen att sterilisering ska genomföras enligt min mening inte anses grundad på ett tvång. Krav på sterilisering vid könsbyte strider därmed inte mot skydd för privatlivet enligt RF eller artikel 8 EKMR. Inte heller i övrigt har kommit fram att kravet på sterilisering enligt 1 § könstillhörighetslagen skulle innebära en kränkning av N.N.:s rätt till privatliv enligt artikel 8 i EMKR som innebär att den gällande lagregleringen ska åsidosättas. - Rätten till respekt för familjelivet I Europakonventionen anges även i artikel 8 EKMR att var och en har rätt till skydd för sitt familjeliv. N.N. har anfört att han inte är säker på om han vill bli av med rätten till fortplantning och att krav på sterilisering strider mot rätten till respekt för familjelivet. Jag finner att denna rätt bygger på definitionen av begreppet familj. Enligt praxis från Europadomstolen har varje stat stor frihet att själv utforma vad som konstituerar en familj och vilka regler som ska gälla (Mata Estevez mot Spanien, Kommissionens mål 9369/81, 11716/85 och 16106/90). För att omfattas av rätten till respekt för familjeliv förutsätts emellertid att det finns en familj. Enbart en önskan om att få en familj skyddas inte av bestämmelsen om respekt för familjeliv (Fretté mot Frankrike). Jag anser att begreppet familj enligt artikel 8 EKMR får utgå ifrån hur begreppet familj definieras i svensk lagstiftning som t.ex. föräldrabalken (1949:381) och äktenskapsbalken (1987:230). N.N. har inte visat att det föreligger någon relation som kan anses utgöra familj i den mening som avses i artikel 8 EKMR. Jag finner därmed att artikel 8 i den del den gäller skydd för familjelivet inte är tillämpbar i N.N.:s aktuella situation. - Diskriminering på grund av sexuell läggning I artikel 14 EKMR anförs att åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i konventionen ska säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Enligt N.N. måste kravet på sterilisering för att kunna få en genomförd könskorrigering rättsligt erkänd ses som en särbehandling av transexuella. För att man ska kunna tala om diskriminering måste de personer som jämförs med varandra befinna sig i en analog situation (Van der Mussele mot Belgien). Det är i målet inte visat mot vilken jämförbar situation som N.N. anser sig vara diskriminerad. Jag anser därmed att utredningen i målet inte visar att krav på sterilisering vid könsbyte kan anses vara diskriminerande på grund av sexuell läggning enligt RF, artikel 14 EKMR eller enligt diskrimineringslagen. Sammanfattningsvis finner jag att kravet på sterilisering i 1 § könstillhörighetslagen inte strider mot Europakonventionen, regeringsformen eller diskrimineringslagen. Socialstyrelsen har därmed haft rätt att avslå N.N.:s begäran om könbyte. Överklagandet ska därför avslås.